Ciadi no cerrará caso si CEL y Enel incumplen acuerdo
Representantes de las partes han iniciado ya conversaciones ante una eventual reapertura del caso, dado que ya se ha vencido el plazo establecido y de mutuo acuerdo de revisar en este plazo si se ha cumplido íntegramente lo pactado en 2014.
Esta es la sala de audiencias del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi), con sede en el Banco Mundial en Washington, donde se ventila el conflicto entre la firma italiana Enel y El Salvador. foto edh / cortesía
Tomás Guevara, corresponsal en Washington, 18 junio 2015 / EDH
El litigio entre CEL y Enel no se cerrará como ambas partes esperaban si no se cumple a cabalidad el acuerdo marco suscrito entre las dos entidades en diciembre pasado en el Centro Internacional de Arreglos de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi), del Banco Mundial.
El abogado Luis Parada, del bufete Foley Hoag, que defiende a El Salvador en el litigio, reconoce que «hay incertidumbre» al no haberse cumplido uno de los requisitos fundamentales del acuerdo: que el Estado salvadoreño, desistía de la acusación por responsabilidad civil (pago de daños y perjuicios) contra todas las personas sindicadas en un tribunal salvadoreño.
«La falta de cumplimiento de ese requisito (terminación de la causa civil) no es causal para que se reinicie el arbitraje. Pero impide que las dos partes soliciten conjuntamente la finalización del mismo. También le impediría a El Salvador solicitar la terminación unilateralmente. Ese incumplimiento deja en limbo legal la finalización del arbitraje Ciadi. Por una parte, no es causal de reinicio. Pero por otra, impide su cierre», explicó Parada a El Diario de Hoy.
El pasado 7 de junio venció el plazo de 180 días dispuesto por Enel Green Power y el Estado de El Salvador, para revisar el cumplimiento del acuerdo marco suscrito en diciembre entre ambas partes.
El acuerdo pretendía poner fin a un conflicto que ha llevado a recias batallas jurídicas en los escenarios nacional e internacional por incumplimiento del contrato de asocio público-privado entre la Comisión Ejecutiva Hidroeléctrica del Río Lempa (CEL) y la empresa italiana.
El pacto fue firmado por el Fiscal General de la República, Luis Martínez, por el Estado de El Salvador, luego de cerradas negociaciones entre los funcionarios salvadoreños, entre ellos el presidente de CEL y a la vez de Inversiones Energéticas S.A. de C.V., David López Villafuerte, y los ejecutivos y representantes del consorcio italiano.
El Acuerdo Marco, un documento de 10 páginas estructurado como el acuerdo de paz para un «divorcio amistoso», fue admitido por el Ciadi como una orden procesal de estricto cumplimiento para poder llegar a finiquitar el caso.
El litigio tomó auge a mediados del año pasado con la instalación de la audiencia por la solicitud de restricciones contra El Salvador solicitadas por Enel ante el embargo de casi 1 mil 900 millones de dólares decretado por un tribunal salvadoreño contra la firma italiana.
Pese al acuerdo, la CEL ha decidido reclamar la responsabilidad civil contra los exfuncionarios salvadoreños acusados en el caso.
El titular de CEL e INE solo ha pedido retirar los cargos y reclamos contra los exempleados de la empresa italiana; no obstante y aunque la falta de cumplimiento de ese requisito (terminación de la causa civil) no es causal para que se reinicie el arbitraje, el abogado Parada reconoció que de no cumplirse a cabalidad ese literal del acuerdo alcanzado, de manera indirecta la empresa italiana sigue siendo afectada con daños a su imagen corporativa porque seguiría mencionándose el nombre de la compañía de manera negativa durante el proceso.
En el Artículo 3 del Acuerdo Marco se especifica en los numerales 1 y 2 cumplimiento estricto del acuerdo como garantía para el cierre definitivo de la demanda ante el Ciadi.
«Si por cualquier razón, transcurridos 180 días desde la firma de este Acuerdo Marco no se ha producido la liberación definitiva e irrevocable de la responsabilidad civil y penal de EGP y EGP El Salvador así como sus empleados, directivos, representantes y mandatarios presentes y pasados referida en el párrafo anterior, EGP tendrá derecho a solicitar la continuación del arbitraje –de conformidad a los Artículos 5 párrafos 1 (c) y 2- en el estado en que se encontraba antes de la suscripción de este Acuerdo Marco», reza el acuerdo.
El abogado Luis Parada reconoce que en las rondas de diálogo quedó claro que el Estado salvadoreño representado por los titulares de la FGR, la CEL-INE, y el secretario jurídico de la Presidencia, se comprometieron a desistir de reclamar los daños civiles para desentrampar el conflicto.
Al no haberse cumplido el acuerdo en el tiempo estipulado, los equipos de defensa de El Salvador y de Enel ante el Ciadi han iniciado conversaciones previas ante una eventual reapertura del caso.
Con el tiempo transcurrido y cuando el juez decidió reconocer el derecho de CEL e INE a declararse como víctimas del asocio con Enel, y mantener la demanda de responsabilidad civil contra ocho exfuncionarios de gobierno señalados en los tribunales, la resolución definitiva del conflicto en el Ciadi pendería de un hilo.
«Hay malos entendidos entre los apoderados de CEL e INE… el acuerdo debía cumplirse en su integridad»Abogado Luis Parada
Luis Parada, abogado de El Salvador ante el CIADI
Tomás Guevara, corresponsal en Washington, 18 junio 2015 / EDH
El abogado Luis Parada, uno de los abogados defensores de El Salvador en la querella internacional ante el Centro Internacional de Arreglos de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial, y artífice –en parte– del documento con el que se buscó el cierre definitivo del conflicto entre la compañía Enel Green Power y el Estado salvadoreño por el turbulento asocio público-privado realizado con la Central Hidroeléctrica del Río Lempa (CEL) desde el año 2002, conversa sobre algunos aspectos medulares de las negociaciones.
Este especialista en arbitrajes reconoce que por momentos tuvo un rol de mediador –para evitar la ruptura del diálogo cuando las pláticas entre las partes se tornaban candentes– de las que surgió el documento denominado Acuerdo Marco; el que fue discutido, aceptado y comprendido por las entidades estatales que estuvieron en las rondas de diálogo antes que quedaran estampadas las firmas del Fiscal General de la República, Luis Martínez, en su calidad de apoderado legal del Estado salvadoreño, y el director de Enel para México y Centroamérica, Nicola Melchiotti.
Luis Parada dice que cada literal de ese acuerdo debe ser cumplido al pie de la letra para que ambas partes, la representación de El Salvador y de Enel acudan al CIADI en un mismo acto a solicitar el cierre definitivo del caso, tal como se acordó en la misma sala donde vencido el plazo de 180 días corridos luego de rubricado el documento.
Parada enfatiza en esta conversación con El Diario de Hoy los puntos medulares del compromiso adquirido, en momentos en que se ha dado un cambio de criterios por parte de los titulares de CEL e INE para cumplir el compromiso respecto a cumplir la responsabilidad civil contra los sindicados en los tribunales salvadoreños, una de las partes cruciales en las negociaciones con Enel.
¿Cómo recapitularía las negociaciones para buscar una solución definitiva al conflicto entre Enel Green Power y el Estado salvadoreño demandado ante el CIADI?
Al tomar posesión el Presidente de la República, Salvador Sánchez Cerén, en junio de 2014, dio instrucciones que lo más conveniente para el país era tratar de buscar un acuerdo negociado. Empezaron a tener reuniones de tipo técnico en un tercer país para decidir primero si Enel se iba quedar como socio estratégico y en qué condiciones; ahí llegaron a la conclusión CEL e INE por un lado y Enel por el otro de que los objetivos a largo plazo de las dos partes requerían a cada una de ellas tener el control de la compañía LaGeo; no iban a poder llegar a un acuerdo, y Enel comprendió que no podía estar haciendo negocios de largo plazo en un país donde hay un desacuerdo con su socio principal.
¿Entonces quedó claro desde el principio que debían disolver el asocio públicoprivado?
La primera decisión que había que tomarse se tomó, que era que debía haber un divorcio, pero amistoso, no donde cada quien se iba peleando y se atacaba con todo. Enel de alguna forma iba salir de El Salvador bajo un acuerdo negociado, vendiéndole de regreso a El Salvador las acciones que había adquirido a través de inversiones que había realizado entre los años 2002 y 2007, recuperando el capital invertido y cierta ganancia relativamente modesta; pero también aceptando a dar por terminado el Acuerdo de Accionistas que le permitía no solo tener ese 38 por ciento de las acciones, sino la mayoría de ellas, se volvía de algún modo a la situación inicial.
¿Por lo complicado del problema una solución negociada tampoco debió ser fácil?
Hubo muchas preguntas desde el inicio de las negociaciones como cuál iba ser el resultado y cómo se iba a hacer, era algo que solo lo podían definir desde el punto de vista técnico, porque implicaba el control de la empresa LaGeo, entre CEL e INE con el gobierno de la República, el Órgano Ejecutivo, y Enel por el otro lado.
¿Pero a todo esto los casos judiciales ya estaban avanzados?
Sí, pero habiendo llegado a ese punto quedaba, primero negociar un precio justo para las dos partes, que fuera mutuamente aceptable para el valor de esas acciones; y segundo, cómo desmontar todos los campos de batalla que estaban abiertos en diferentes escenarios: el caso CIADI (en Washington), el caso penal en El Salvador, el de responsabilidad civil, porque estaba dividido en dos, tanto para los que habían prescrito el supuesto delito enfrentando solo una responsabilidad civil, y para los que tenían calidad de exfuncionarios, y una a dos personas señaladas como cómplices necesarios, se consideraba que no había prescrito todavía el delito por el que eran acusados, ellos estaban enfrentando responsabilidad penal y derivado de esto, responsabilidad civil.
¿Cómo idearon desmontar este problema, y si ya estaba este bufete asistiéndoles en la negociación?
Cuando CEL e INE por una parte y Enel por el otro deciden que la única solución aceptable para ambos es un divorcio amistoso, paralelamente a eso, en el proceso CIADI se había llegado a un punto bastante candente debido a la solicitud de medidas cautelares que introdujo Enel cuando se vio afectada por un embargo preventivo en El Salvador que abarcaba no solo a las personas naturales, sino a Enel en Italia por una cantidad muy alta, un monto cercano a los 1 mil 900 millones de dólares; fue la razón por la que Enel forzó para que se instalara el tribunal arbitral que había estado sin movimiento a pesar que ya estaba la demanda admitida, pero no se había hecho nada para decidir quiénes serían los tres árbitros que llevarían el caso; cuando sucede ese embargo inmediatamente hace la solicitud para que se le ordene a El Salvador no ejecutar ese embargo preventivo y a la vez se mueve para que se instale el tribunal arbitral.
Lo que sigue…
De ahí vienen una serie de escritos presentados por las dos partes sobre las medidas cautelares y una audiencia que fue bastante fuerte aquí en Washington en el mes de julio de 2014, en ese mismo contexto durante esa audiencia, el Fiscal General de la República sabiendo que habían conversaciones de tipo técnico entre CEL e INE con Enel le mencionó a los abogados de Enel en Washington sobre la necesidad de tener una reunión para permitir el espacio y el tiempo en el arbitraje CIADI, que se estaba acelerando de una forma bastante rápida, para que pudieran fructificar las negociaciones que se estaban dando.
¿Como una estrategia para apaciguar las aguas?
De algún modo sí, porque tuvimos en la sede del CIADI una reunión inicial con los representantes de Enel y sus abogados acá, el Fiscal General Luis Martínez y sus asesores, y mi persona, para ver que no fuera el calor del arbitraje en el CIADI un impedimento para que se pudiera generar un acuerdo en la parte técnica, ahí con el representante de Enel que viajó desde Italia, él dijo que ellos estaban de acuerdo, pero que dependía de saber cuál iba ser el objetivo, si iban a continuar en El Salvador o no, y en ese momento tomó el teléfono y se enteró de la parte técnica que la solución sería un divorcio amistoso.
¿Todo corrió bastante rápido?
Sí, dos semanas después tuvimos otra reunión aquí en el CIADI y esa vez ya con todos los participantes, con el presidente de CEL y de INE, (David López Villafuerte) y sus asesores, con el Secretario Jurídico de la Presidencia (Francisco Rubén Alvarado), y por el lado de Enel, la parte técnica, la parte legal en el arbitraje y la parte legal corporativa, todo para ver cómo le dábamos forma a un acuerdo para ponerle fin a esta controversia que ya había durado más de seis años, y que terminara de una forma amistosa; que Enel pudiera irse de El Salvador, no por la puerta de atrás, como si había sido expulsada, sino porque habían llegado a una conclusión con el gobierno de que era mejor dar por terminado este proyecto, pero como amigos.
Así es como el abogado Luis Parada explica cómo comenzó el proceso para lograr el «Acuerdo Marco» con que se buscaba poner fin al conflicto.
Bajo ese criterio se comenzó a trabajar en el documento que permitiera que sucedieran todas estas transacciones tanto desde el punto de vista comercial, como lograr la compra de las acciones por parte del Estado; pero para que Enel pudiera venderlas, primero tenían que ser desembargadas, por lo que se requería levantar los embargos preventivos, había que entregar bastante finiquitos. Había tanta desconfianza entre Enel y el Estado que fue necesario establecer mucha seguridad y garantía que no iba a recurrir a un problema futuro, que nadie iba a cambiar de opinión, pasar de desconfiar de todos o de la mala fe uno del otro a crear las condiciones, como un acuerdo de paz para el presente y para el futuro, y que los problemas no iban a resurgir.
¿Qué pasó entonces?
En esta misma sala donde estamos reunidos hoy estuvo no solo el Fiscal General de la República, sino que también el presidente de CEL e INE con sus asesores, el Secretario Jurídico de la Presidencia, mi persona, los abogados locales en El Salvador, Saenz & Asociados; más otros asesores de la fiscalía, para tener los últimos intercambios con Enel en la revisión de varios puntos que habían quedado como los más problemáticos para llegar al Acuerdo Marco. Este documento ya tenía forma, artículos, solo habían puntos en algunos artículos donde había que afinarlos, ver cómo se iba entender que se había cumplido una acción, cómo se entendería que se había cumplido otro.
¿Cuál era el objetivo final de este acuerdo marco?
Poner un final definitivo, pero de una forma amistosa a la relación del Estado de El Salvador con Enel, pero para eso era importante desmontar todos los procesos judiciales que habían del caso, que de alguna forma directa o indirecta afectaran a Enel; si continúan los procesos contra implicados aunque no sean exempleados de Enel siempre el nombre de la compañía está mencionado en el proceso de una forma negativa que no conlleva al objetivo de darle un fin amistoso a una relación que fue muy turbulenta por los últimos años y que llegó a un punto de un conflicto serio y que se iba recrudecer mucho más.
¿Para eso se requerían serios compromisos y buena fe?
Se adquirió el compromiso que fue conversado en esta mesa, de que el Estado para desmontar todos estos procedimientos renunciara a continuar con los procesos de responsabilidad civil, no solo contra Enel y sus exempleados, sino contra todas las personas sindicadas en el caso, para que no hubiera motivo o razón para que esa disputa con Enel siguiera latente o candente, a través de procesos de acción civil contra exfuncionarios que de alguna forma indirecta iban a mencionar a Enel.
¿Todo quedó bastante claro entonces?
Se incluyó y nadie de los presentes (entre ellos el presidente de CEL) a que se desistiera de la responsabilidad civil para todos los implicados; con respecto a la responsabilidad penal, que a Enel le preocupaba bastante también en el aspecto de cuidar su imagen corporativa y de sus exempleados fue algo en que la Fiscalía ni el Estado podía comprometerse a un resultado específico, porque no está en la competencia de un funcionario, el poder renunciar a una responsabilidad penal, pues eso solo está en manos de los jueces, pero sí estaba en manos del Estado desistir de una responsabilidad civil y así se plasmó en el Acuerdo Marco.
¿Se previó en la mesa de negociaciones los argumentos a posteriori que ha utilizado CEL-INE ante los tribunales salvadoreños aduciendo que ¿tienen derecho a reclamos como víctimas?
Desde principio quedó claro en el Acuerdo Marco que lo estaba firmando el Fiscal General en su calidad de apoderado legal del Estado salvadoreño, que es quien tiene atribuciones constituciones para representar al país en todos los juicios, y estos son juicios, que estaban pendientes, tanto a nivel nacional como internacional; y no hubo ninguna objeción o reparo con respecto a los obligaciones que se estaban adquiriendo en función de los altos intereses del país, que era lo que buscaba el presidente Sánchez Cerén.
Pero insisto, ¿en algún momento se habló de derecho de las «víctimas» en la mesa de negociaciones?
No, durante las negociaciones con Enel y dentro de las pláticas internas que tuvo el Estado de El Salvador, es decir la Fiscalía con sus asesores, que me incluyo, el presidente de CEL, que es el mismo presidente de INE, y sus asesores; el Secretario Jurídico de la Presidencia, siempre se habló en función constructiva así que en las reuniones internas con los entes estatales se habló en función del Estado, de buscar un objetivo común, se discutieron todos los artículos del acuerdo uno por uno y nadie expreso ningún desacuerdo sobre las disposiciones escritas.
¿Considera usted que este arreglo era un buen paso para cerrar el conflicto?
No solo era un buen paso, era el mejor paso que podía dar el Estado para cumplir sus objetivos de interés nacional a largo plazo, y era la única forma en que el país podía obtenerlo. En realidad fue un acuerdo histórico porque a través a de este se le permite a CEL recuperar el recurso geotérmico que había cedido de por vida con el contrato en 2002, el Estado lo está recuperando de una forma legal, negociada y amistosa. Hubo informes periciales de ambas partes ante el arbitraje en el CIADI en donde no solo dicen que fue un precio justo, sino bastante favorable para el Estado, esta adquisición.
¿Qué aspectos presentaron mayores dificultades en las negociaciones?
El punto que dio más problema hasta el último minuto del día sábado 6 de diciembre fue cómo iba quedar la parte penal y el Fiscal General de la República fue muy claro al dejar sentado que él no se podía comprometer a nada que no le permitiera la ley salvadoreña y al final Enel terminó aceptando que con respecto a la parte penal se iba a proceder en la forma, alcance y límites que permita la legislación salvadoreña, palabras escogidas por el Fiscal recomendadas por uno de sus mejores asesores jurídicos, y así quedó. Por eso es que el sistema judicial tiene el poder decisorio sobre la parte penal.
¿Qué cree que cambió entonces a la hora de hacer cumplir la parte civil?
Parece que ha habido unos malos entendidos entre los apoderados de CEL e INE que no estuvieron presentes en estas reuniones y que no fueron testigos de lo difícil que fue llegar a ese acuerdo, y del significado histórico de haberlo logrado, porque es un acuerdo íntegro; sin este acuerdo no se hubiera podido recuperar el recurso geotérmico, INE no hubiera podido adquirir las acciones que tenía Enel, no se hubiera podido llegar a la terminación del contrato entre accionistas. Pareciera entonces que hay un mal entendido entre la obligatoriedad o no, la seriedad o significado de que se cumplan todas las disposiciones del acuerdo marco. Se fue claro que debía cumplirse en su integridad
¿Qué está pasando en este momento en Washington?
Estamos en un margen de espera para que se aclare cualquier mal entendido que ha habido hasta el momento y que se puedan cumplir íntegramente todos los aspectos del acuerdo y que podamos finiquitar y cerrar el caso CIADI, ya habiendo cumplido todo el Estado de El Salvador, representado por el Presidente de la República, el señor Fiscal General y el presidente de CEL e INE, puedan darse la mano con los representantes de Enel en El Salvador y puedan dar por finalizada la controversia que existió.
¿Cuánto es ese margen de tiempo que usted menciona?
El acuerdo marco establece que pasados 180 días después de la firma, o sea a principios de junio de este año, se iba a evaluar el grado de cumplimiento este y de esa evaluación podía resultar un intercambio de opiniones y comentarios entre Enel y El Salvador que es lo que está ocurriendo en este momento, no es un plazo inflexible, incluso se puede lograr un plazo mayor para darle tiempo a que se cumplan y verificar que se haya cumplido todo.
¿Deben anunciar al CIADI cómo avanza el proceso?
En este momento el CIADI sabe porque se le envió al tribunal copia del Acuerdo Marco y quedó incorporado como una orden procesal, es decir, que ante el CIADI, el Acuerdo Marco es de estricto cumplimiento y sabe que en estos momentos se está dando cumplimiento a las cosas pautadas en el acuerdo y que al final de los 180 días las partes iban a conversar sobre si se ha cumplido o no, o si se va dar un margen de espera mayor. Lo que estamos esperando es que se den todas las cosas en El Salvador para que pueda haber un cumplimiento al cien por ciento de lo acordado, para poder ir las dos partes al tribunal del CIADI en un solo acto a solicitar la terminación del arbitraje y podernos dar las manos como amigos.
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