La Ley de Extinción de Dominio y la confiscación. De Francisco Bertrand Galindo

La confiscación trae responsabilidad imprescriptible de carácter personal y patrimonial a los funcionarios que la realicen, así como también es imprescriptible el derecho para reclamar los bienes confiscados.

Francisco Bertrand Galindo, 19 julio 2017 / EDH

La confiscación es una acción prohibida a todos los estamentos del Estado. Es lo que para los privados sería realizar un robo, o sea apoderarse de una pertenencia de un particular sin tener su permiso, ni tener una causa lícita y sin mediar compensación. Nuestra Constitución la prohíbe tajantemente en el inciso 5º del artículo 106: no acepta que se use como pena o sea despojar por orden judicial o de otra autoridad a un ciudadano de bienes que hubiera adquirido en forma lícita. Ni de ninguna otra forma.

Si esto es así, entonces ¿cómo es posible que se pueda “extinguir el dominio” de un particular sobre sus bienes sin que reciba una compensación equivalente y que exista entonces una ley especial que regule esta materia?

La respuesta la encontramos en el origen o el destino de los bienes. Cuando éstos son de carácter ilícito y, por lo tanto, no cuentan con “causa justa” sobre dicho dominio, éste es nulo, por lo que, al declararlo así, el Estado no estaría confiscando, sino simplemente declarando la nulidad del título y en función de este reconocimiento, declarando extinto el dominio. Es importante comprender que con esta figura no se despoja a alguien de bienes, pues en realidad nunca le pertenecieron.

La diferencia es sutil, pero importante y dentro de los supuestos contemplados no se estaría violando la Constitución; pero justo por lo sutil debe tenerse sumo cuidado de no cruzar la línea y caer en la confiscación.

Aclarado pues que el propósito de la Ley de Extinción de Dominio es atacar al crimen en el área que es justamente la razón para delinquir, o sea el dinero, y que, por lo tanto, es sumamente relevante en el inventario legal del país, se debe también revisar si la ley vigente en El Salvador contiene casos que no coinciden con el tipo legal que permite la extinción del dominio.

Son varias las áreas de esta Ley que requieren corrección, pero para la materia confiscatoria baste considerar dos situaciones: la primera, la certeza de la ilegalidad de los fondos, y la segunda, que los bienes a los cuales se les pretende extinguir el dominio hayan sido adquiridos con fondos ilícitos.

La Ley se declara autónoma e independiente de cualquier otro proceso, sea este penal o civil, es decir, no reconoce la validez de lo resuelto en casos sobre la misma materia, ni presupone que como etapa inicial del juicio se reconozca la ilegalidad de los fondos. Y esto es una de sus grandes desventajas frente al debido proceso, pues se puede dar y de hecho ha sucedido que habiendo sido declarados los bienes como legítimos, o prescritas las acciones civiles o penales, se utilice la vía de la extinción como cartucho adicional. Esto, más que apoyar a la justicia, es un salvoconducto a investigaciones deficientes o negligentes.

La Ley contempla varias situaciones según las cuales, al no encontrar bienes de procedencia ilícita, se procede a extinguir el dominio de bienes de origen lícito por valor equivalente. De la sola lectura se concluye que en este caso se está aplicando la extinción del dominio como pena, pues los bienes en sí no son objeto de extinción ya que tienen justo título.

Lo anterior no obsta para que en estos casos la autoridad utilice los medios normales para cobrarse lo considerado ilegal, especialmente cuando los fondos fueron extraídos de las arcas públicas o a sus costillas o cuando hubiera declaración en firme de daños causados, para ello embargando los bienes y posteriormente realizando una venta en pública subasta. Es decir, el Estado toma los bienes en pago de un daño, pero NUNCA vía la extinción de dominio, eso sería sin lugar a dudas una confiscación. Lo anterior, dicho sea de paso, trae responsabilidad imprescriptible de carácter personal y patrimonial a los funcionarios que la realicen, así como también es imprescriptible el derecho para reclamar los bienes confiscados.

“En este momento lo ideal sería actuar con cordura”: Francisco Bertrand Galindo

El abogado constitucionalista considera declarar inconstitucional la Ley de Amnistía no es adecuado, pues traería consecuencias políticas.

14 julio 2016 / EDH

El abogado constitucionalista Francisco Bertrand Galindo sostiene que los partidos políticos deben hacer conciencia en sus bases de que se debe mantener el espíritu de la Ley de Amnistía y los Acuerdos de Paz. Señala que se debe ver el tema con sensatez y meditar el contexto en que vive el país.

¿Cómo valora la sentencia de la Sala de lo Constitucional sobre la Ley de Amnistía de 1993?

La sentencia, en lo personal no me parece adecuada ni  oportuna. Puede tener problemas jurídicos. Coincido con el ministro de Defensa  en  que además de los efectos jurídicos puede generar problema jurídico.

¿Es subsanables esto jurídicamente? ¿Qué se podría hacer?

Yo creo que los señores magistrados ya manifestaron su opinión. Ellos son los responsables de definir cómo debe ser interpretada la Constitución y en función de esa interpretación, cuáles son las leyes constitucionales y cuáles no. Independientemente de la forma como uno puede coincidir o no sobre las valoraciones jurídicas y políticas de la sentencia, simplemente lo que queda es respetarla y en la medida de lo posible aplicarla, con la prudencia que puede significar para que cause la menor cantidad de problemas.

El observador político Salvador Samayoa decía que las víctimas o sus familias tienen todo el derecho a reclamar justicia, pero también el Estado tenía obligación de para la matanza que había, ¿qué piensa al respecto?

Detener la matanza era importantísimo, quizá el objetivo fundamental de los Acuerdos de Paz y entonces hace toda la lógica que se haya dado una amnistía tan amplia.

¿El interés general, en este caso, priva sobre el particular?

A este momento sigue siendo más importante el interés público, de tener una sociedad de lo más en paz posible a que un punto que más pareciera, si bien es cierto justicia, pero una justicia que de todos lados aplicada a cualquier bando, es ya 25 años después que ya deberíamos pensar que se ha perdonado la guerra.

 ¿Qué factibilidad cree que tendría la Fiscalía y otras autoridades de poder recabar evidencia y hacer juicios justos y completos a tanto tiempo de los acontecimientos?

Puede ser que haya alguna capacidad de reconstruir alguno de estos casos, pero es claro que van a haber muchos casos de difícil investigación, y hay que insistir en el tema: la Fiscalía está conociendo cada año alrededor de 4,000 homicidios, a eso agréguele los miles de denuncias de extorsión, de violencia, que creo que con el presupuesto que tiene la Fiscalía, si le agregamos los casos de corrupción que ya están, agregarle la exigencia de investigación de alrededor de 50 casos de lesa humanidad será difícil.

Se habla de pasar la página, de pensar con sensatez… 

Como sociedad lo ideal sería eso: actuar con cordura, no tomarlo como un elemento de venganzas, pensar los casos. Las fuerzas políticas tienen que tratar que sus afines vean esto con una perspectiva de cómo lograr, a pesar de la sentencia, mantener el espíritu de los acuerdos de paz.

Al parecer queda vedada la aprobación de otra amnistía, ¿pero pueden existir otras figuras jurídicas que posibiliten ese perdón?

No conozco la sentencia completa. En principio el derecho de poder legislar sobre materia penal le corresponde a la Asamblea. Siempre hay una forma en que se pueda resolver esto. Eso dependerá de cómo está planteada la sentencia y la procedencia de este tipo de restricciones a futuro que son como limitaciones a las funciones naturales del Congreso. Eso habrá que revisarlo y con eso comenzar a evaluar las opciones, pero lo ideal sería que las fuerzas políticas generen un nuevo acuerdo.

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¿Hay persecución política en el país? De Francisco Bertrand Galindo

Un análisis del caso CEL-ENEL. Resultado: no es justicia, es venganza, es amenaza al resto de opositores, es intimidación.

Francisco Bertrand Galindo, 8 junio 2015/EDH

Recientes noticias nos han informado que varios miembros destacados de la sociedad entre ellos el director de FUNDE, directores de gremiales, magistrados de la CSJ y directores de partidos de oposición han denunciado que se sienten perseguidos y amenazados por grupos de vigilancia y espionaje ilegal, la acusación más concreta señaló a un funcionario de casa presidencial como conocedor de esto. Meses atrás, desde la fiscalía se habló de que existían 4 centros de espionaje.

Si a estos hechos agregamos lo que está pasando en la vía judicial con dos famosos casos con alto contenido político (caso CEL/ENEL y caso Francisco Flores), realmente debemos preocuparnos si «el estilo Venezuela» de realizar persecuciones judiciales a políticos de oposición, acusándolos sin pruebas reales de delitos como corrupción o conspiraciones para golpes de Estado o magnicidios, comienza a perfilarse en el país.

Cuando se estudia el caso sobre una supuesta «corrupción» que los gobiernos del FMLN han montado contra los exfuncionarios de CEL y de LaGEO, no se puede sino, quedar asombrado de hasta dónde ha llegado el caso sin que exista en el proceso la menor prueba de corrupción de cualquiera de los acusados. Pero no sólo es eso, es que la aplicación del tipo delictual «peculado» está siendo realizada con una arbitrariedad que sorprende, por ejemplo los directores de junta directiva de LaGeo nunca pudieron cometer peculado, el primer requisito es ser funcionario público, y ellos eran empleados privados de una sociedad mercantil. Estas mismas personas debían según lo exige el tipo penal, tener bienes públicos muebles a su cuidado y sustraer éstos (las acciones) para dárselos a un tercero, resulta que tales acciones siempre estuvieron en poder de su dueño, o sea CEL, quien acordó emitir acciones nuevas para pagar la planta de Berlín II. Si esto es así, ¿cómo es posible que los directores de junta directiva de la LaGeo hayan sustraídos las acciones, que nunca estuvieron en su poder o custodia?

Por el otro lado, los funcionarios de CEL, que sí eran empleados públicos y sí tenían las acciones en su custodia, nunca las sustrajeron. Las acciones de CEL siguieron siendo de CEL, primero directamente y luego vía una sociedad mercantil llamada INE. Lo que la CEL hizo fue pagar una planta de geotermia en Berlín, no con dinero, sino con nuevas acciones, las que por cierto se entregaron una parte en el gobierno Flores (12.5%) y el 23.7% en el siguiente gobierno, pues fue cuando se terminó la referida planta de Berlín. Entonces ¿cuál fue la «sustracción» que justifique una demanda de la magnitud y del tenor del juicio en curso?

Más aún, para que exista un delito doloso, debe existir un motivo, en este tipo de delitos deberían estar probadas entregas a los acusados de dinero, prebendas, viajes, regalos, dadivas o cualquier otra contraprestación material. En el juicio no existe ni la más mínima prueba de un soborno o favores especiales para los acusados.

Finalmente, se acusa a un exministro de Economía de «instigar» el peculado, todo porque se dice que envió a CEL una propuesta de nómina para una junta directiva en LaGeo. Por cierto lo hizo ya electa la junta, pero más importante se olvida que el rol de controlador de las políticas públicas de las secretarías de Estado en relación a las autónomas es lógico y natural, pues éstas están por ley adscritas a un ministerio.

Si las cosas son como las digo, ¿por qué a pesar de haber firmado la recompra de las acciones y la renuncia a exigir daños a TODOS los involucrados, el FMLN y sus adláteres se niegan a quitar tal reclamo a los salvadoreños?

La única respuesta que me queda, es un juicio político, decidido en algún lugar oscuro y secreto, por jueces desconocidos y por motivos sospechados pero también desconocidos; al más puro estilo de Frank Kafka. A partir de allí, los agentes públicos del caso actuarían en base a las instrucciones emitidas.

Viéndolo así, la cosa cuadra, pero ya no es justicia, es venganza, es amenaza al resto de opositores, es intimidación.

Casi lo mismo se puede decir del caso Flores, pero eso requiere otro artículo.

Me parece que como ciudadanos tenemos el derecho y la obligación apoyar acciones valientes de denuncias como las mencionadas al inicio, y por supuesto alzar nuestra voz cuando la justicia es usada como instrumento de castigo político.

Espero que paren estas acciones, que sigamos construyendo democracia y libertad y que exijamos a nuestros gobernantes que respeten el Estado de Derecho y no solo el Estado de legalidad.