Reforma a pensiones. Aunque no quieran, participaremos. Del Centro de Estudios Jurídicos CEJ

“La expectativa que tenemos es que con los insumos que han ido surgiendo se pueda, este mismo mes de enero al final del mes, o los primeros días de febrero, presentarse una iniciativa ante la Asamblea Legislativa”.

Centro de Estudios Jurídicos CEJ, 1 febrero 2016 / LPG

Eso dijo hace unas semanas el secretario de Comunicaciones de la Presidencia, refiriéndose a la reforma del sistema de pensiones.

Si algo ha caracterizado al proceso de reforma del sistema de pensiones es el hermetismo. Los ahorros y el bienestar de los trabajadores y pensionados están en juego. Pero ni los trabajadores ni los pensionados ni nadie saben a ciencia cierta qué es lo que pretende hacer el gobierno con el dinero de las pensiones.

Hace unos meses publicamos un artículo en el que nos expresamos sobre este mismo asunto y dijimos: “Por más que insistimos no escuchamos nunca una propuesta oficial. No ha sido sino hasta hace unas semanas que nos enteramos de una propuesta del actual Gobierno pretendiendo revertir el sistema, pero haciéndolo con un enfoque eminentemente fiscal y en clara violación a los derechos de los cotizantes”.

Nos referíamos a la publicación de ciertas presentaciones realizadas por el Ministerio de Hacienda. En ellas se delineaba, de manera muy general, una propuesta de reforma que se estaba diseñando. Incluía elementos tales como expropiar cierta proporción de las cuentas individuales de ahorro de los cotizantes para incorporarla a un fondo común administrado por el Estado, y alterar derechos adquiridos por algunos pensionados.

Luego de esas publicaciones, el hermetismo en el diseño del proyecto de reforma se intensificó. Y eso no ha hecho más que disparar el temor de que se mantenga la visión de solucionar el problema fiscal del Estado, en detrimento de los ahorros y el bienestar de los cotizantes y pensionados.

Las cotizaciones al sistema de pensiones no deben convertirse en impuestos encubiertos. Un sistema de pensiones no es parte del sistema tributario. Su prioridad no debe ser financiar al Estado, sino garantizar el bienestar de los cotizantes en su vejez.

Cuando en diciembre de 2014 la Sala de lo Constitucional declaró inconstitucionales ciertas disposiciones de la Ley del Fideicomiso de Obligaciones Previsionales, y de la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones, lo hizo precisamente porque con ellas se pretendía garantizar un financiamiento blando al Estado, en perjuicio de la rentabilidad de los ahorros de los cotizantes.

Lo barato que le resultaba al Estado ese dinero lo estamos pagando todos los cotizantes reduciendo la pensión que recibiremos en nuestra vejez.

La Sala de lo Constitucional ordenó a la Asamblea Legislativa que corrigiera esa situación. Ha pasado más de un año en incumplimiento, y hoy se realiza una audiencia en que esta debe rendir un informe sobre esa situación ante la Sala de lo Constitucional.

Con la reforma al sistema de pensiones, y el incumplimiento a la sentencia de la Sala de lo Constitucional la Asamblea Legislativa se encuentra en una coyuntura en que debe tomar una posición: ¿Priorizará los problemas de caja del gobierno o el bienestar de los trabajadores?

Finalmente, es lamentable que un proyecto que nos afecta a todos se cocine en el secreto. Eso desacredita a los funcionarios e instituciones que navegan izando la bandera de la participación ciudadana. Si hubiera un compromiso franco con ella, por lo menos los ciudadanos ya conocerían una primera versión de ese oscuro anteproyecto, y estarían formulando sus observaciones.

Si nos niegan la oportunidad de participar antes de que el proyecto se presente a la Asamblea, entonces lo haremos cuando este ya se haya presentado, de manera que si se aprueba una reforma que viole los derechos de los trabajadores y pensionados, usaremos los mecanismos legales y herramientas de participación ciudadana que han venido demostrando efectividad.

 

Reformas a la Ley de Competencia. Centro de Estudios Juídicos CEJ

Desde 2013 la Asamblea Legislativa tiene en sus manos un proyecto de reformas a la Ley de Competencia. Este permaneció inactivo hasta hace unos meses, en que la Comisión de Economía reactivó su análisis.

Centro de Estudios Juídicos CEJ, 23 noviembre 2015 / LPG

La Superintendencia de Competencia expresó que, a partir de la experiencia acumulada en todo este tiempo, era oportuno formular varios cambios a ese proyecto de reformas. Así, la institución elaboró un nuevo proyecto y adoptó una iniciativa ejemplar: Previo a presentarlo a la asamblea ha abierto un proceso de consulta ciudadana en el cual fuimos invitados a participar. Con ese proceso pretenden enriquecer el proyecto con opiniones y análisis de distintos sectores.

De ahí que felicitamos a la Superintendencia por esa iniciativa democrática, y le tomamos la palabra en su solicitud de aportaciones. Por ello aprovechamos la ventana que se ha abierto a la ciudadanía y por este medio presentamos dos propuestas concretas que desde nuestra perspectiva pueden fortalecer el sistema de defensa de la competencia.

La primera propuesta va dirigida a fortalecer la independencia de la Superintendencia de Competencia respecto a Casa Presidencial.

Actualmente, tanto el superintendente de Competencia como los miembros del Consejo Directivo de la institución son elegidos por el presidente de la República. Para hacerlo, el presidente tiene una amplia discrecionalidad. Esto puede ser particularmente riesgoso en aquellos supuestos en que la Superintendencia tenga que revisar las condiciones de competencia en las políticas o contrataciones públicas del Órgano Ejecutivo.

Las distintas administraciones que ha tenido la Superintendencia en estos diez años han actuado de manera técnica e independiente. Pero eso responde a que, afortunadamente, quienes han encabezado la institución han mantenido esa actitud en el ejercicio del cargo. Esa independencia que se ha cultivado en esta década está en riesgo si no se crean candados que la resguarden.

Por ello la coyuntura actual debe aprovecharse para mejorar el sistema actual de elección de los titulares de la Superintendencia y avanzar hacia uno que ofrezca garantías de independencia.

Un mecanismo de elección que ofrece más garantías y ha demostrado ser efectivo es el diseñado para elegir a los comisionados del Instituto de Acceso a la Información Pública. En él se ha establecido que diferentes sectores ciudadanos escogen ternas; y luego el presidente de la República debe hacer la nominación de entre estas.

Ese mecanismo, además de impulsar la participación democrática, construye un balance de poderes que limita la discrecionalidad del presidente al elegir a los funcionarios. Sería oportuno incorporar un mecanismo similar para elegir a los titulares de la Superintendencia.

La segunda propuesta va dirigida a fortalecer la imparcialidad en las investigaciones. Actualmente el Superintendente inicia la instrucción de los procedimientos.

Al hacerlo expresa que es probable que los investigados hayan cometido una práctica anticompetitiva. Luego de ello el funcionario desarrolla el resto de la investigación. Cuando esta ha finalizado, se envía el expediente al Consejo Directivo para que emita la resolución final.

Sin embargo el superintendente también participará presidiendo ese Consejo Directivo. Ahí, junto con otros dos directores, valorará la prueba y determinará si se cometió o no el ilícito investigado.

Un procedimiento en que un funcionario atribuye un ilícito a un administrado, luego prosigue la investigación y finalmente participa en el órgano colegiado que determina si se cometió o no el mismo nos parece que no es el mejor para garantizar un análisis imparcial.

Por ello, estas reformas pueden ser la oportunidad para modificar esa estructura procedimental hacia una en que se separe a la autoridad que investiga de quienes emiten la decisión final.

Agradecemos a la Superintendencia la oportunidad que abrió a la ciudadanía para participar en la formulación de políticas públicas. Instamos a que otras autoridades emulen esa forma de administrar el Estado.

A evaluar la elección de magistrados. Centro de Estudios Jurídicos CEJ

El CEJ expresa su satisfacción luego de que después de casi tres meses de retraso la Asamblea Legislativa finalmente eligió a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia.

Centro de Estudios Jurídicos CEJ, 5 octubre 2015 / LPG

Además es particularmente grato observar que entre los finalmente escogidos hay algunos abogados reconocidos por su integridad y excelente trayectoria académica y profesional.

Felicitamos a todos los colegas que han sido elegidos, y les expresamos nuestro apoyo en las acciones que tomen desde su judicatura, siempre que estas procuren la defensa del imperio del Derecho.

Pero ya que ha finalizado este proceso, es momento de evaluar la manera en que este se desarrolló. Los pocos avances que se hayan logrado habrá que consolidarlos y profundizarlos para futuras elecciones; y frente a los errores que en este año se hayan cometido, habrá que tomar medidas para que no sucedan en el futuro.

Es importante iniciar con esta evaluación, pues en 2018 se iniciará un nuevo procedimiento para elegir magistrados. En esa ocasión el resultado afectará la composición de la Sala de lo Constitucional, de manera que hoy es el momento oportuno para sentar las bases de un futuro proceso de elección ágil, transparente y abierto al escrutinio y participación ciudadana.

A efecto de hacer una evaluación sobre ese proceso, nuestra asociación ya ha solicitado a la Asamblea Legislativa copia íntegra del expediente del procedimiento de elección de magistrados. Como parámetro de evaluación, haremos eco de la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional en materia de elección de funcionarios de segundo grado, y particularmente de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia.

Pero sin perjuicio de las conclusiones a las que en nuestro análisis lleguemos, hay un grave vicio en este proceso, que por tratarse de un hecho notorio, es válido señalar desde ya. La Asamblea Legislativa demoró 84 días en elegir a los nuevos magistrados, incumpliendo su obligación constitucional.

Antes de que expirara el plazo, ya habíamos advertido a la Asamblea Legislativa que debía elegir oportunamente a los magistrados y cuando el plazo transcurrió, denunciamos en repetidas ocasiones esa demora inexcusable.

Por 84 días, los correspondientes magistrados suplentes tuvieron que llenar las cinco vacantes. Esa solución permitió un irregular funcionamiento de los tribunales afectados. Pero si en 2018 la Asamblea Legislativa vuelve a incurrir en el mismo vicio, esa solución no podría ser aplicada.

Esto porque en 2018, cuatro magistrados de la Sala de lo Constitucional y sus respectivos suplentes terminan su período. En caso que en ese momento la Asamblea Legislativa dilate el proceso de elección de magistrados, entonces el tribunal contará solo con un propietario y su respectivo suplente. De ese modo, no habría cuórum suficiente para que el tribunal pueda tomar decisiones.

Así, si este año la demora de la Asamblea Legislativa afectó sustancialmente a la Corte Suprema de Justicia y a algunas de sus salas, en 2018 el perjuicio sería aún mayor: la República quedaría sin Tribunal Constitucional.

Cada uno de los 84 diputados de la Asamblea Legislativa debe reflexionar sobre el gravísimo precedente que provocaron con su dilación en estos meses. Por nuestra parte pensamos que ese grave incumplimiento no debe quedar sin consecuencias. Por eso, ahora que finalmente se consumó la elección, es momento de que la Asamblea Legislativa evalúe su actuación, rinda cuenta a los ciudadanos y adopte las medidas que correspondan.

Por nuestra parte, los ciudadanos debemos tomar las acciones legales correspondientes para deducir las responsabilidades de esta actuación, y de ese modo adoptar medidas ejemplarizantes que disuadan a los diputados de cometer una irregularidad similar en 2018, o buscar elegir personas afines a sus intereses partidarios. Nunca olvidemos las palabras del célebre filósofo Montesquieu: “Para que no se pueda abusar del poder, es preciso que el poder detenga al poder”.

El ministro de Hacienda tiene razón, pero… Del Centro de Estudios Jurídicos

El ministro de Hacienda tiene razón: las contribuciones especiales no son impuestos. Hay tres tipos de tributos: los impuestos, las tasas y las contribuciones especiales. En el caso de las contribuciones especiales, estas se caracterizan porque el pago que realiza el contribuyente va directamente a financiar una obra o un servicio en particular.

Centro de Estudios Jurídicos, 29 sept. 2015 / EDH

La Sala de lo Constitucional ha dicho que no debe confundirse a la contribución con ciertos impuestos que pudieran establecerse en virtud del incremento de valor que algunos bienes pudieran experimentar, ya que la contribución especial es una prestación pecuniaria creada por el Estado, con carácter obligatorio, a cargo de personas naturales y jurídicas por el beneficio especial que cierta o potencialmente percibirán en virtud de la realización de una actividad u obra estatal de interés general”. Por ello y hasta ahí, el ministro tiene razón.

Pero el funcionario no puede pretender que el debate respecto a la naturaleza y denominación correcta del tributo eluda el debate de fondo respecto a la conveniencia del tributo que él propone.

Funcionarios del gobierno pasaron de señalar que la crisis de inseguridad era una percepción a reconocer su carácter real. Luego de ese cambio de discurso han dicho que para enfrentar esa –ahora real– crisis de inseguridad, necesitan $2,100 millones; monto que surge del Plan El Salvador Seguro, en el que se identifican una serie de medidas y su respectivo monto de inversión, como incremento de la presencia del Estado en municipios prioritarios, mejoramiento de infraestructura de centros de privación de libertad; y así.

A los contribuyentes, que serán quienes pagarán esas cuentas, se les han expuesto medidas de un carácter muy genérico, y se les dice cuánto deben de pagar por ellas; punto. No se ha hecho público ni se ha sometido al debate ciudadano el detalle de donde surgen tales estimaciones.

Por otra parte, los funcionarios piden más dinero sin ofrecer un sistema serio de evaluación de resultados. El Plan El Salvador Seguro ofrece resultados ambiguos que no garantizan nada. Es retórico decirle a los ciudadanos que a cambio de los millones que contribuirán les darán un sistema de investigación criminal y justicia penal articulado y efectivo que goza de la confianza de la ciudadanía. ¿Qué es eso? ¿Dónde están los datos mesurables?

La idea de que entregándole más dinero a los funcionarios de turno los ciudadanos tendrán mas seguridad ha generado escepticismo. Aquí un ejemplo de por qué ha ocurrido eso. En el año 2009 el presupuesto del ramo de seguridad pública y justicia era de $265.3 millones. En el año 2015 es de $422.7 millones. El presupuesto actual de ese ramo representa el 159.3 % del que tenía en 2009.

Al actual ministro de Justicia y Seguridad Pública los ciudadanos le han entregado $157.4 millones más de lo que le dieron a su predecesor. ¿Qué resultados ha habido? ¿Darles más dinero a los funcionarios ha resuelto el problema de inseguridad? ¿Estamos mas seguros que en 2009? ¿Qué nos garantiza que hoy, entregándoles $2,100 millones a los funcionarios, las cosas serán distintas? No todos los problemas se resuelven “entregándoles más dinero”.

Pero además, consideramos que no resulta conveniente imponer un nuevo tributo o “contribución especial” a la ciudadanía, sobre un insumo tan relevante que forma parte de la canasta básica como lo es la telefonía, sin que antes exista un planteamiento serio sobre cuál será la estructura del plan a ejecutar así como una detallada explicación sobre el destino de los fondos. Caso contrario, este dinero pasará a formar parte de los millones que previamente ha contado el Estado y que no han generado resultados favorables y medibles para la población en materia de seguridad. No queremos más tributos para tener más de lo mismo.

Elección de magistrados: peligro en la demora. De Centro de Estudios Jurídicos

En la inconstitucionalidad 13-2009/14-2009 la Sala de lo Constitucional examinó la suplencia que ejerció el fiscal general adjunto durante los meses en que la Asamblea Legislativa se retrasó en elegir al titular.

Centro de Estudios Jurídicos, 29 junio 2015 / LPG

En esa sentencia el tribunal expresó: “El plazo para la elección del Fiscal General de la República, y consecuentemente, el plazo en el que el Fiscal Adjunto puede suplirlo, no es un plazo indefinido, es decir, que si bien es cierto el Órgano Legislativo puede encarar dificultades para la ágil y pronta elección del titular de la Fiscalía, el período para resolverlas no puede ser arbitrario e irrazonable. La razonabilidad de los plazos no definidos expresamente por el legislador o la Constitución viene determinada por una serie de condiciones o aspectos objetivos que permiten determinar que la dilación en el plazo para la elección del referido funcionario, no obedece al capricho o a la arbitrariedad de los sujetos que integran al Órgano encargado de la elección”.

Luego la Sala agregó: “En ese orden de ideas, la Asamblea Legislativa es un cuerpo colegiado, el cual se encarga de una gran variedad de asuntos, siendo su tarea esencial la de legislar; pero también tiene a su cargo por mandato constitucional la elección de los funcionarios titulares del Ministerio Público, entre ellos, la del fiscal general de la República.

De lo anterior se deriva que la prolongación de la elección por sí sola no es indicativo de una vulneración automática a la Constitución, no obstante ello, el retraso arbitrario sin una razón válida que justifique la dilación en la elección del fiscal general de la República podría derivar en una vulneración a la norma fundamental”.

El proceso de elección de 5 magistrados propietarios e igual número de suplentes para la Corte Suprema de Justicia está en su recta final en el seno de la Asamblea Legislativa.

Está próximo el día en que los magistrados salientes terminen su período, pero algunos diputados ya expresaron que el proceso no terminará antes de esa fecha. Así anuncian que se retrasarán en cumplir con su obligación constitucional.

No es un problema menor. Mientras dure la mora de la Asamblea Legislativa, las salas de lo Contencioso Administrativo, de lo Penal y de lo Civil quedarían seriamente afectadas. En la primera faltarían dos de sus cuatro magistrados propietarios, en la segunda dos de los tres que la conforman, y en la última uno de tres.

En la sentencia la Sala reconoció la complejidad de ejercer la facultad constitucional de elegir funcionarios, y que esto puede provocar retrasos. Pero señaló categóricamente que “un retraso arbitrario sin una razón válida” puede suponer una violación constitucional.

De manera que la Asamblea Legislativa no solo debe elegir a los mejores candidatos como magistrados de la Corte Suprema de Justicia, debe hacerlo ya. No podemos permitir un retraso que afecte una eficaz y completa administración de justicia.

Además, si nuevamente se permite una demora en la elección de magistrados, se estaría consolidando un precedente nefasto que podemos lamentar después. En 2018 la Asamblea Legislativa deberá elegir a 4 de los 5 magistrados de la Sala de lo Constitucional. Y si en esa ocasión ocurre un retraso como el que nos anuncian para este año, ¿permanecería la República sin justicia constitucional mientras dure la mora parlamentaria? Un Estado de Derecho sin tribunal constitucional sería inconcebible.

Es el momento de impedir que la Asamblea caiga en incumplimientos que un dañen a la administración de justicia y a los ciudadanos, o que siente los cimientos para peligros aun mayores en un futuro cercano.