José Miguel Vivanco

Vivanco: “Penalizar el aborto es una pésima manera de proteger el derecho a la vida”

De acuerdo al experto en derechos humanos, los tribunales deben intervenir si no hay un debate serio en el Órgano Legislativo.

José Miguel Vivanco, directir para Am´rica Latina de Human Rights Watch

Entrevista de Guillermo Mirando Cuestas, 4 abril 2018 / El Diario de Hoy

El director de la División de las Américas de Human Rights Watch plantea que la despenalización del aborto es coherente con los derechos humanos, incluido el derecho a la vida.

Desde un ángulo de derechos humanos, ¿por qué considera válido despenalizar el aborto?

Los organismos internacionales de derechos humanos han llamado a El Salvador a despenalizar el aborto al menos cuando el embarazo sea producto de una violación o incesto, esté en riesgo la vida o la salud de la mujer y el feto sufra malformaciones letales. En efecto, la prohibición del aborto atenta contra derechos fundamentales de las mujeres, incluidos sus derechos a la vida, a la salud y a no sufrir tratos crueles, inhumanos y degradantes. La prohibición absoluta del aborto supone utilizar el derecho penal –es decir, la herramienta más drástica con la que cuenta el estado– para obligar a una mujer a enfrentar una carga abrumadora de llevar adelante un embarazo en circunstancias muy duras; por ejemplo, cuando ha sido víctima de violación sexual.

Afortunadamente, varios países de la región están dando pasos en la dirección correcta en materia de aborto. El año pasado, Chile, un país con una elite mayoritariamente conservadora, despenalizó el aborto en tres causales específicas. Y este año el Congreso argentino va a debatir la despenalización general del aborto. Vale la pena destacar el ejemplo del presidente Mauricio Macri de Argentina quien, a pesar de haber dicho que personalmente está en contra de la despenalización del aborto, abrió las puertas a que el Congreso adelante una discusión madura sobre este tema. Ojalá otros gobernantes de centro-derecha tomaran posiciones similares sobre este importante asunto.

Algunos activistas antiaborto afirman que la ley salvadoreña ya atiende los casos en los que corre peligro la madre, ¿comparte este planteamiento?

Obligar a una mujer a llevar adelante un embarazo que pone en riesgo su propia vida supone imponerle una exigencia tan injusta, que siempre puede ser posible que un abogado logre interpretar la legislación penal para autorizar a esa mujer a abortar. Sin embargo, en el caso de El Salvador, para ello hay que acudir a interpretaciones que no son del todo obvias. Y en la práctica puede hacer que los médicos teman ser víctimas de una investigación penal si llevan a cabo un aborto y por lo tanto que se nieguen a hacerlo. Por ello, es imprescindible que se modifique la legislación para que quede claro que los médicos y las mujeres embarazadas nunca serán perseguidas penalmente por interrumpir un embarazo cuando esté en riesgo la vida de la mujer.

También afirman estos grupos que hay una industria detrás del aborto que lo valora como un negocio.

Esta objeción me parece un recurso torpe para distraer la atención de lo que verdaderamente se está discutiendo aquí. Lo cierto es que las mujeres abortan en todos los países del mundo, independientemente de si existen o no normas que prohíban el aborto. Y obviamente los médicos cobran para llevar a cabo estas intervenciones, como cualquier otra intervención. Ahora bien, la clave es que en los países en los que el aborto está despenalizado, las mujeres abortan en condiciones seguras. En cambio, en países como El Salvador donde el aborto está prohibido, las mujeres con frecuencia deben acudir a procedimientos clandestinos que ponen en riesgo su salud y su vida.

¿Es compatible la despenalización del aborto con el orden constitucional salvadoreño?

Desde el punto de vista del derecho comparado, hay sobrados antecedentes que demuestran que es posible compatibilizar la protección constitucional de la vida desde la concepción con la despenalización, así sea parcial, del aborto. Por ejemplo, en 1975, el Tribunal Constitucional alemán consideró que si bien el derecho constitucional alemán reconocía el derecho a la vida desde la concepción, en ciertas circunstancias el aborto debía ser despenalizado porque obligar a la mujer a continuar un embarazo, por ejemplo, cuando había sido víctima de una violación sexual, constituía una carga abrumadora e inexigible en una sociedad democrática.

Resultados

“Distintos estudios demuestran que la penalización del aborto no reduce la cantidad de abortos que se llevan a cabo, sino que solo hace que estos abortos ocurran en condiciones inseguras.”

José Miguel Vivanco – director para las Américas de Human Rights Watch

Por ello, el tribunal consideró que, a pesar de la protección constitucional de la vida desde la concepción, el aborto debería ser despenalizado cuando el embarazo fuera producto de una violación sexual o incesto, cuando hubiera riesgo para la vida o la salud de la mujer o si el feto tenía malformaciones graves. Luego, en 1992, el Tribunal Constitucional extendió su jurisprudencia y consideró que era compatible con la protección de la vida desde la concepción permitir que las mujeres aborten incluso por fuera de esas causales, durante las primeras 12 semanas de embarazo.

Más recientemente, en agosto de 2017, el Tribunal Constitucional chileno sostuvo en una importante sentencia que el hecho de que la Constitución de Chile reconozca el derecho a la vida del que “está por nacer” no era incompatible con una ley aprobada ese mismo año que despenaliza el aborto en tres causales: cuando esté en riesgo la vida de la mujer, cuando el embarazo sea producto de una violación y si el feto es inviable.

¿Cuál es entonces el efecto jurídico de reconocer a la persona desde su concepción, como indica la Constitución?

Es importante entender que existen distintas formas de proteger derechos. Encarcelar a las personas que presuntamente los infringen es sólo una de estas formas. Y penalizar el aborto es una pésima manera de proteger el derecho, consagrado en la Constitución salvadoreña, a la vida desde la concepción, puesto que distintos estudios demuestran que la penalización del aborto no reduce la cantidad de abortos que se llevan a cabo, sino que sólo hace que estos abortos ocurran en condiciones inseguras.

Existen, en cambio, otras formas de proteger este derecho reconocido en la Constitución salvadoreña a la vida desde la concepción. Por ejemplo, con planes de salud para mujeres embarazadas.

¿A qué se refiere cuando dice que el feto es inviable?

Esto es muy importante aclararlo porque durante el debate en Chile algunos intentaron invalidar esta causal al generar, deliberadamente, una confusión entre una situación de inviabilidad total y una situación distinta en la que los exámenes médicos anticipen que el feto tiene problemas de salud, tales como el síndrome de Down, por ejemplo. De mala fe intentaron confundir a la opinión pública, sosteniendo que un diagnóstico de síndrome de Down abriría las posibilidades de que una mujer interrumpiera su embarazo legalmente.

Esta discusión se zanjó felizmente desde el punto de vista médico; la “expertise” médica es central. Desde el minuto en que especialistas puedan coincidir en que las posibilidades de que el feto pueda sobrevivir a una vida independiente de la madre a partir del parto son escasas o nulas, esa es la opinión que cuenta. Y solo en esas circunstancias puede autorizarse la interrupción del embarazo. Se encausó la discusión finalmente, tanto respecto a la vida de la madre como la inviabilidad del feto, y ahora se exige una serie de tests y opiniones que deben ser concluyentes, no ambiguas, que permitan autorizar una intervención de esta naturaleza.

Resultados

“En 1975, el Tribunal Constitucional alemán consideró que obligar a la mujer a continuar un embarazo, por ejemplo, cuando había sido víctima de una violación sexual, constituía una carga abrumadora e inexigible en una sociedad democrática.”

José Miguel Vivanco – director para las Américas de Human Rights Watch

Para efectos prácticos, ¿cómo se implementa la despenalización del aborto por violación?

La manera como se ha resuelto, al menos en Chile y en todos los países en los que existe la posibilidad de interrumpir el embarazo por esta causal, es que la mujer se acerca a una clínica hospitalaria frente a especialistas, que pueden ser médicos o asistentes sociales, y les expresa su deseo de interrumpir el embarazo bajo esta causal. Tratándose de una violación, que obviamente es un delito, los médicos reciben el testimonio de esta persona y existe la obligación de trasladar esta información al Ministerio Público.

No hay más obligación que esa, porque si uno supeditara la intervención quirúrgica a que se haga una investigación penal respecto de los hechos, y se determinen las responsabilidades en tal sentido, no hay posibilidades de interrumpir el embarazo. Las autoridades del Ministerio Público tienen la obligación de abrir un proceso y de llevar una investigación respecto de los hechos que tendrán un curso paralelo, independiente, del procedimiento médico.

¿Por qué plantea despenalizar el aborto en ciertas causales y no en un período de gestación, como sucede en Estados Unidos o España?

Los proyectos que se han discutido hasta ahora en El Salvador prevén la despenalización del aborto en ciertas causales; por ejemplo, cuando esté en riesgo la vida de la mujer. Aquí, a diferencia de lo que ocurre en Argentina, no se está discutiendo la despenalización plena de aborto. Nosotros creemos que estos proyectos serían un avance en el cumplimiento por parte de El Salvador de sus obligaciones internacionales de derechos humanos y una mejora para la vida de muchas mujeres que se ven obligadas a llevar a término embarazos en situaciones trágicas.

¿Es más deseable que este tema se aborde en un órgano legislativo y no en un tribunal constitucional?

Lo importante es que este tema se someta a un debate maduro, basado en argumentos –y no en dogmas–, y enfocado en darle una solución a las mujeres que se enfrentan a situaciones trágicas, como la de tener que arriesgar su vida por un embarazo o enfrentar los riesgos de un aborto inseguro y una posible persecución penal.
El lugar natural para que se de ese debate es inicialmente un órgano legislativo. Pero si, por el motivo que fuera, la Asamblea Legislativa no da este debate, entonces sería necesario que los tribunales intervengan para proteger los derechos humanos de las mujeres.

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¿Es compatible el derecho a la vida con despenalizar parcialmente el aborto? La respuesta de Chile. De José Miguel Vivanco

José Miguel Vivanco es director para las Américas de Human Rights Watch

José Miguel Vivanco, 2 abril 2018 / El Diario de Hoy

A fines de agosto, tuve la oportunidad de comparecer ante el Tribunal Constitucional de Chile, mi país natal, en apoyo a una ley que despenalizó parcialmente el aborto. En mi testimonio ante el tribunal, demostré cómo la prohibición total del aborto, que se había aplicado durante 28 años, vulneraba derechos fundamentales de las mujeres en Chile.

Posteriormente presencié las opiniones de otros expertos en un auditorio repleto de público. Como era de esperar, muchos tenían opiniones divergentes sobre este sensible asunto. Pero la cuestión principal que debía determinar el tribunal era si la protección constitucional reconocida en Chile al embrión o feto era compatible con permitir que las mujeres interrumpieran su embarazo en determinadas circunstancias, por ejemplo, cuando estuviera en riesgo la vida de la mujer o niña embarazada, o cuando el embarazo fuera resultado de una violación sexual. Esta cuestión es un aspecto central del debate que tiene lugar actualmente en El Salvador, donde la Constitución reconoce el derecho a la vida desde la concepción, y el país prohíbe el aborto en toda circunstancia.

La legislación sobre aborto de El Salvador es contraria a los estándares internacionales sobre los derechos de la mujer a la vida, la salud y a no sufrir un trato cruel, inhumano o degradante. No obstante —al igual que en Chile— hay quienes sostienen que moderar la prohibición total del aborto sería necesariamente incompatible con el reconocimiento constitucional del derecho a la vida desde la concepción.

Eso no es cierto. Los derechos pueden protegerse de diversas maneras y perseguir penalmente a quienes presuntamente los violan es apenas una de ellas. Pero hay muchas otras. Y lo cierto es que encarcelar a las mujeres que interrumpen sus embarazos no contribuye a reducir la cantidad de abortos; solo hace que sean menos seguros. De hecho, la Organización Mundial de la Salud estima que la tasa promedio de abortos inseguros en el mundo es “cuatro veces mayor en países con leyes sobre aborto más restrictivas que en países donde estas son menos restrictivas”. Asimismo, las leyes restrictivas sobre aborto también están asociadas con niveles más altos de mortalidad materna.

Por otra parte, la criminalización del aborto en circunstancias extremas —como cuando el embarazo es resultado de una violación sexual— es una respuesta inhumana que pone en riesgo la vida y la dignidad de mujeres y niñas. En 2015, por ejemplo, una niña de 10 años en Paraguay quedó embarazada tras ser violada por su padrastro. Las autoridades rechazaron su solicitud de aborto y la niña dio a luz a los 11 años. Ninguna mujer debería ser obligada a continuar su embarazo en esas circunstancias.

Frente al Tribunal Constitucional chileno, mi exprofesor de derecho Alfredo Etcheberry, de 85 años y profundamente católico, sostuvo que Chile podía legalizar el acceso al aborto en algunas circunstancias, y al mismo tiempo mantener la protección constitucional del embrión o feto. Etcheberry señaló que, en las circunstancias más extremas, permitir la muerte de una mujer o niña embarazada, junto con el embrión o feto que llevan en su cuerpo, sería sin duda un mal mayor si era posible salvar su vida. También se preguntó: si una mujer ha sobrevivido una violación sexual e interrumpe un embarazo que resultó de ese crimen, ¿acaso la respuesta justa y adecuada de la sociedad es enviarla a la cárcel?

Todos tenemos opiniones morales y religiosas muy diferentes sobre cuándo empieza la vida, y acerca de si el aborto es compatible con ese criterio. Sin embargo, el Estado debe legislar en términos generales, tomando en consideración las implicancias jurídicas y de salud pública si se niega a las mujeres y niñas el acceso a un aborto que puede salvar su vida o preservar su salud.

Chile es un buen ejemplo sobre cómo El Salvador puede despenalizar parcialmente el aborto, garantizar la dignidad y los derechos de la mujer y niñas, y a la vez cumplir su obligación constitucional de proteger al embrión o feto. El Tribunal Constitucional ratificó la ley que legaliza el aborto en tres circunstancias. Ahora, en Chile, las mujeres y niñas podrán interrumpir de manera legal y segura un embarazo cuando esté en riesgo la vida de la mujer embarazada, el embarazo sea resultado de una violación o en caso de inviabilidad del feto.

Los legisladores de El Salvador deberían hacerse las mismas preguntas que Etcheberry planteó a los magistrados en Chile: “Cuando la propia embarazada, con la ayuda de un médico, practica un aborto o consiente en él, porque de lo contrario se muere, ¿es la respuesta adecuada de la sociedad, en nombre del bien común, que se los mande a la cárcel?”. Las mujeres y niñas en El Salvador merecen que el Congreso tome en cuenta el ejemplo de Chile para avanzar hacia una respuesta más humana al tema del aborto.