El aborto en el Código Penal. De Claudia Cristiani

Claudia Cristiani, 10 abril 2018 / El Diario de Hoy

Primero unas aclaraciones de carácter personal para evitar malentendidos o descalificaciones innecesarias: ¿Estoy a favor del aborto? No. ¿Quiero matar bebés? Por supuesto que no. ¿Estoy a favor de la vida? Sí.

Hablar sobre la despenalización del aborto es importante porque hay vidas de por medio. Es evidente que hay mucha desinformación sobre lo que contempla la propuesta de reforma presentada por el diputado Wright al respecto y es necesario atender esa desinformación para que podamos hacer un análisis y tener una discusión responsable (y no repetir los errores del pasado).

Para comprender se requiere un poco de contexto. El aborto siempre ha sido un delito penado con cárcel en El Salvador. Sin embargo, el sistema jurídico salvadoreño siempre había contemplado atenuantes (situaciones que ameritaban una disminución de la pena), desde el siglo XIX, y excepciones (situaciones que no eran punibles o despenalizadas), a partir del Código Penal de 1974, que se basó en un anteproyecto elaborado en 1960 por importantes juristas nacionales.

El Código del 74 contemplaba cinco excepciones: el aborto culposo (producido por un accidente o conducta que no tenía intención de provocarlo, como un accidente de carro) y el aborto tentado (un intento de aborto que no es exitoso) cuando eran cometidos por la embarazada; el aborto terapéutico (realizado para salvar la vida de la embarazada); el aborto criminológico (realizado cuando el embarazo es producto de violación o estupro), y el aborto eugenésico (realizado cuando el feto tiene graves malformaciones –actualmente se refiere a casos en los que no sobrevivirá fuera del útero–).

Esto se conoce como el “modelo de indicaciones”, que castiga el aborto como regla general, pero lo permite en ciertas situaciones para atender derechos de la mujer o niña embarazada en conflicto con el no nato (vida, salud, libertad y dignidad). En términos generales, la evolución de la legislación venía respondiendo al desarrollo de las corrientes jurídicas internacionales al respecto.

Sin embargo, el Código Penal actual, que entró en vigor en 1998, cambia ese curso y establece un sistema diferente, más apegado al modelo de “protección absoluta” (que existe solo en 5 países del mundo). En este modelo no se reconocen excepciones explícitas, sino únicamente las excepciones generales que se establecen para todos los delitos (más sobre esto en la siguiente columna). En el Código del 98 se dejó sin modificaciones el aborto culposo y el tentado, pero se criminalizó el aborto terapéutico, criminológico y eugenésico. Es decir, se eliminaron aquellas disposiciones en las que se atendían los derechos de la mujer o niña embarazada.

¿Por qué se dio ese giro? El anteproyecto de reforma preparado por el Ministerio de Justicia en 1994 (que sirvió de base para el Código finalmente aprobado) no alteraba el curso y mantenía las excepciones contempladas en el Código del 74; sólo modificaba los plazos en los casos del aborto criminológico (hasta la semana 12 de gestación) y del eugenésico (hasta la semana 22 de gestación). En todos los casos debía participar un médico y se requería el consentimiento de la mujer o niña embarazada.

Sin embargo, representantes de la jerarquía de la Iglesia Católica criticaron el anteproyecto con base en declaraciones imprecisas e incluso falsas, aduciendo que lo que se pretendía con la reforma era legalizar el aborto. Esto dio pie a una serie de artículos y editoriales escritos por los sectores más conservadores de la sociedad, que hicieron eco de esa imprecisión y ejercieron una fuerte presión sobre los diputados para que modificaran el anteproyecto. En su momento esto fue denunciado por diferentes actores nacionales, pero no hubo ningún esfuerzo por rectificar la falsedad ni por parte de la jerarquía eclesiástica ni por parte de los grupos y personas que utilizaron sus declaraciones para promover sus propias agendas e intereses.

Ante las demandas de estos grupos, una reforma al Código Penal que respondía a la necesidad de adecuar las leyes a los Acuerdos de Paz y en la que se iba a actualizar lo relativo al delito del aborto, terminó cambiando el modelo jurídico relativo a ese tema. Se pasó del que se venía desarrollando en el país (y en la mayor parte del mundo) a lo largo de su historia, a uno que ha sido señalado por expertos y organizaciones nacionales e internacionales, incluida la CSJ, por no cumplir adecuadamente con la protección de derechos constitucionales.

¿Qué propone el anteproyecto presentado por el diputado Wright? Contempla la despenalización del aborto por dos causales (en dos situaciones): (1) para salvar la vida y preservar la salud de una mujer gestante y (2) cuando el embarazo es producto de una violación a una niña menor de edad. En ambos casos se requeriría el consentimiento informado de la embarazada (y sus padres en el segundo caso) y un dictamen médico previo.

De ninguna manera pretende legalizar el aborto. No pretende abrir puertas que siempre han estado cerradas. De hecho, de ser aprobado, ni siquiera regresaríamos al marco jurídico de 1974 (y elaborado en 1960) pues deja fuera causales que ya estaban contempladas en ese Código Penal y que estuvieron vigentes hasta 1998, como los embarazos producto de la violación de mujeres adultas y los casos en los que el no nacido no puede sobrevivir fuera del útero.

Termino señalando que el hecho de que estas dos causales se despenalicen no quiere decir que resulta obligación interrumpir el embarazo en esas situaciones. La implicación que tiene es que, en esos dos casos específicos, la decisión no la tomará el Estado sino la madre o niña embarazada con el apoyo de sus médicos.

* Se agradece y reconoce la información proporcionada en la investigación realizada por O. E. Feusier con respecto al desarrollo de la jurisprudencia relativa al aborto en El Salvador.

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